Artigo: Quando o supremo e o congresso erram e acertam

Fonte: Jornal Correio Braziliense

Nas últimas semanas, decisões de congressistas e de ministros do STF geraram críticas mútuas. Acusações na imprensa, de parte a parte, de atuação pouco democrática e de violação da separação de poderes. Se Congresso e STF invariavelmente podem dar respostas divergentes às mesmas questões, como traçar as fronteiras adequadas entre os dois?

Dois têm sido os argumentos recorrentes entre juristas e juízes para traçar os limites da atuação judicial no Brasil. O primeiro é típico do pensamento constitucional contemporâneo: quando maiorias legislativas oprimem minorias, atacando seus direitos fundamentais, é preciso que uma instituição independente da política - no caso, juízes e tribunais não eleitos - proteja essa minoria. Aqui, o STF cumpriria uma função de bloqueio, impedindo que decisões políticas majoritárias violem direitos fundamentais de grupos sociais vulneráveis.

O segundo argumento é mais recente e, talvez, mais tipica

mente brasileiro: quando o Congresso se omite na criação de leis necessárias para a realização dos direitos assegurados na Constituição, seria preciso que juízes e tribunais dessem o passo que políticos eleitos não podem ou não querem dar. Nessa hipótese, em vez de bloquear a mudança, o STF puxaria para si a responsabilidade de promovê-la.

Defender as duas funções ao mesmo tempo não é simples. O primeiro argumento aponta para um Congresso agressivo demais, que, ao atender à vontade da maioria, passa por cima de direitos fundamentais; o segundo, para um Congresso imóvel, incapaz de enfrentar e decidir questões políticas centrais para o país. Quando usam os dois argumentos ao mesmo tempo, juristas e juízes tendem a assumir que, nos dois cenários, a função do STF é na verdade uma só: "fazer cumprir a Constituição". O Congresso pode ser agressivo demais ou passivo demais, mas o STF seria sempre - é apenas - isto: o "guardião da Constituição".

Mesmo supondo que a atuação do STF nas omissões do Congresso é justificada, o que não é necessariamente o caso, esse discurso tem problemas. Primeiro, carecemos de evidências claras de que o STF tenha de fato cumprido uma função de bloqueio de ataques congressuais a grupos vulneráveis. Dentre as decisões importantes do tribunal sobre direitos fundamentais na última década, há exemplos desse tipo de atuação?

As decisões sobre interrupção da gravidez de fetos com anencefalia e sobre a lei de imprensa versaram sobre legislação de décadas passadas. No caso da anencefalia, discutia-se um artigo do Código Penal, da década de 40. A lei de imprensa, por sua vez, era dos anos 60. Aqui, o STF protegeu direitos contra decisões de maiorias legislativas e atores políticos que há muito saíram do poder. É errado supor que o Congresso atual estaria necessariamente em oposição ao STFnesses casos.

De outro lado, as decisões sobre união estável homoafetiva e direito de greve de servidores públicos se deram justamente pela falta de ação do Congresso. Os legisladores teriam deixado de criar normas necessárias para ajustar o direito vigente a esses dois conjuntos de situações. Aqui, segundo os ministros do STF, o Congresso teria violado a Constituição por omissão, não por sua ação.

Por sua vez, em decisões como a das cotas no vestibular da UNB e da marcha da maconha, o Congresso não estava sequer envolvido. No primeiro caso, o STF se pronunciou sobre regras internas da UNB. No segundo, discutiu a utilização de artigos do Código Penal, por parte de alguns juízes e tribunais, para impedir as manifestações pela legalização da maconha.

É verdade que a mera existência do tribunal, com os poderes que tem, pode desencorajar violações, que nem chegariam a ser praticadas. Também é verdade que o tribunal tem protegido garantias individuais, na esfera penal, contra ações do Congresso que pretendem atender à opinião pública. Mesmo assim, os casos importantes da última década sugerem que a atuação protetiva do tribunal tem se focado na omissão congressual ou em legislação anterior à democratização. Nesse cenário, cabe repensar o peso exato do argumento do "bloqueio" no Brasil.

O segundo problema é que a versão ingênua do discurso do "guardião da constituição" desconsidera um dado óbvio em uma democracia. Há um terceiro modo de atuação do Congresso. Nem agressivo demais, nem passivo demais. É o Congresso que acerta. Quando aprova leis relevantes, conectadas com a pauta nacional, no momento adequado, após necessário debate público. Foi o que aconteceu com a Lei da Ficha Limpa, de 2011, e com a Lei de Biossegurança, de 2005, que autorizou e regulamentou a pesquisa com células-tronco.

Quando o Congresso acerta, o que sobra para o "guardião da Constituição"? Ironicamente, quando questionadas perante o tribunal, essas duas leis por pouco não foram bloqueadas. Apesar da votação formalmente unânime quanto à constitucionalidade da Lei de Biossegurança, cinco dos onze Ministros queriam impor restrições adicionais que poderiam dificultar ou inviabilizar a aplicação da lei. Da mesma forma, foi por votação apertada que a Lei de Ficha Limpa sobreviveu ao Supremo. Nos dois casos, duas leis feitas pelo Congresso no cumprimento de sua função constitucional - e com amplo apoio na sociedade - quase foram paralisadas pelo STF. Por um voto a mais de um juiz independente, não eleito, os destinos da Ficha Limpa e da pesquisa com células-tronco no Brasil seriam no mínimo incertos.

É ingênuo supor que há um Congresso ora ativo demais, ora agressivo demais, em oposição a um STF que sempre "faz cumprir a Constituição". Assim como há muitas formas de atuação do Congresso, nem todas boas para a democracia, há muitos Supremos - nem todos compatíveis com sua missão constitucional. Há oSTF que preserva direitos; há o que promove direitos na omissão do Congresso. Mas há também o tribunal que erra quando o Congresso acertou. Às vezes, pode inclusive errar por um único voto - ou por uma decisão monocrática. Dizer que cabe ao STF "errar por último", como repetem os juristas e juízes, já é em si uma tomada drástica de posição nesse debate. Mas essa posição tem riscos. No atual debate sobre as relações entre o STF e o Congresso, para além do mérito das decisões polêmicas da vez, é importante reconhecer este dado permanente: o Supremo pode errar - e o Congresso, acertar.

Diego Werneck Arguelhes - Professor Da FGV Direito Rio